Anayasa Mahkemesi'nin en zor sınavı
Mahkeme, 'Yetkim
şekil şartlarını incelemekle sınırlı' derse, değiştirilemez maddeler
bir anlamda sahipsiz kalır; aksi ihtimalde mahkemeye onaylatmadan
anayasa değiştirmek artık mümkün olamayacak...
08/02/2008 (68 kişi okudu)
Meclis, Anayasa'nın 10 ve 42. maddelerinde
değişiklik yapıyor. Değişikliğin sebebi de belli, neredeyse 20 yıldan
bu yana Anayasa Mahkemesi'nin bir kararına dayalı olarak sürdürülen
üniversitede başörtüsü yasağına son vermek, başörtülü olduğu için
üniversiteye gidemeyen, gittiyse mezun olamayan veya okula peruk
takarak vs. devam etmek durumunda kalanları bu hallerinden kurtarmak.
Meclis çoğunluğuna sahip olan Adalet ve Kalkınma Partili
milletvekilleri ile onlarla aynı yönde, yani Anayasa'nın değişmesi için
oy kullanan Milliyetçi Hareket Partili ve Demokratik Toplum Partili
milletvekilleri, 400 civarında oyla bu değişiklikleri kabul ettiler.
Kural gereği değişiklik teklifi cumartesi günü, yani yarın bir kez daha
Meclis'te görüşülecek ve yine kabul edilirse onay için Cumhurbaşkanı
Abdullah Gül'ün önüne gidecek. Gül birkaç gün önce değişiklik teklifini
onaylayacağının sinyalini verdiğine göre önümüzdeki hafta anayasa
değişiklikleri yürürlüğe girecek demektir.
Ana muhalefetteki Cumhuriyet Halk Partisi, bu tartışma ilk
başladığı günden beri anayasa değişikliğini Anayasa Mahkemesi'ne
götüreceğini söylüyor. Ancak Anayasa Mahkemesi'nin anayasa
değişiklikleri üzerindeki denetim yetkisi sınırlı. Anayasa'nın 148.
maddesine göre mahkemenin yetkisi, "Anayasa değişikliklerinde ise,
teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına
uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır."
Ne var ki, CHP'liler, Anayasa Mahkemesi'nin bu kez hem bu sınırlar
içinde kalıp hem de sınırı aşabileceğini düşünüyor. Bu düşüncenin
temeli ise 70'li yıllara, o yıllarda Anayasa Mahkemesi'nin verdiği bazı
kararlara dayanıyor.
Tartışmayı özetlemeye çalışayım:
Anayasamızın bazı maddelerinin değiştirilmesi, yine Anayasamıza göre 'teklif dahi edilemiyor.'
Örneğin bu maddelerden biri, Türkiye'nin başkentinin Ankara ve dilinin Türkçe olduğunu söyleyen madde.
Ama diyelim Meclis Anayasa'ya ek bir madde ekleme kararı alsa ve bu
maddede de, Türkiye'nin başkentinin neresi olacağını belirleme
konusunda Bakanlar Kurulu'na yetki verse, ne olur? Daha doğrusu Meclis
böyle bir şeyi, yani değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen bir maddeyi
dolaylı yoldan değiştirme işini yapabilir mi? Eğer değiştirirse, bu
değişikliğin Anayasa'ya uygunluğu veya uygunsuzluğu Anayasa Mahkemesi
tarafından denetlenebilir mi?
Açıkçası bu sorunun bir cevabı yok. Bir yandan Anayasa, Anayasa
Mahkemesi'ne çok net ve tartışmasız bir sınır belirlemiş. Ama bir
yandan da Anayasa, 'Değiştirilmesi teklif dahi edilemez' diyerek
mahkeme için çizilmiş sınırın dışında kalan muhatabı belli (Meclis) ama
uygulayıcısı olmayan bir yasak getirmiş. Anayasa'da yer alan bu yasağı,
anayasa değiştirirken 'tali kurucu iktidar' görevi yapan parlamento
delerse ona engel olabilecek bir kuvvet var mıdır? Eğer Meclis'e engel
olacak bir kuvvet yoksa, Anayasa'daki 'teklif dahi edilemez' yasağı
anlamlı mıdır? Eğer anlamlı değilse, bir gün bir Meclis isterse aynı
yasak kapsamında olan Cumhuriyet'in temel niteliklerini de
değiştirebilir veya kaldırabilir mi?
* * *
Bu noktada bir nefes alıp 70'li yıllara dönmekte fayda olabilir,
çünkü o yıllarda Anayasa Mahkemesi benzer durumlarla karşılaşmış ve
hukuku zorlayarak da olsa çok net bir hareket tarzı benimsemiş.
1961 Anayasası'nın 147. maddesinin ilk fıkrası şöyleydi: "Anayasa
Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüklerinin
Anayasa'ya uygunluğunu denetler."
Görüldüğü gibi maddede anayasa değişikliği olması halinde
mahkemenin yetkili olup olmadığına dair bir hüküm bulunmuyordu. 1970
yılında yapılan bir anayasa değişikliği için Anayasa Mahkemesi'ne
başvuruldu ve mahkeme bu başvuruyu kabul etti. Mahkemenin kabul
gerekçesi, anayasa değişikliklerinin de birer 'kanun' olduğu ve bu
yüzden de mahkemenin bu değişikliği Anayasa'ya uygunluk bakımından hem
şekil hem de esastan inceleyeceği yönündeydi.
Anayasa değişikliğinin Anayasa'ya uygunluğunu denetlemek çok
tartışmalı bir durumdu. Bu yüzden 20 Ağustos 1971'de Meclis bu maddeyi
değiştirdi. 147. maddenin yeni birinci fıkrası şöyle yazıldı:
"Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi
içtüzüklerinin Anayasa'ya, anayasa değişikliklerinin de Anayasa'da
gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler."
Böylece Anayasa Mahkemesi'nin yetkisinin sadece şekil denetimiyle
sınırlanması öngörüldü. Hatta bu amaçla madde gerekçesine şöyle şeyler
de yazıldı:
"Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin
anayasa vazıı olarak yaptığı anayasa değişikliklerini denetlemesi söz
konusu olamaz. Nitekim, Anayasamız 4. maddesinin 3. fıkrasında, 'Hiçbir
kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini
kullanamaz' hükmü yer almıştır."
Madde gerekçesinde yapılan bu net sınırlamaya rağmen mahkeme,
Cumhuriyet Senatosu üyesi Özer Derbil ve 31 arkadaşının, devlet
güvenlik mahkemelerinin kurulmasıyla ilgili yapılan anayasa
değişikliklerinin iptali istemiyle açtığı bir davayı kabul etti.
Mahkemenin 1973/19 esas sayılı kararını isteyen internetten
okuyabilir. Bu kararda mahkeme, 1961 Anayasası'nın 9. maddesini
tartışıyor önce.
"Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü
değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez" diyen maddede
korunan kelime 'Cumhuriyet' ama mahkemeye göre bu kelime, Anayasa'da
yazılı Cumhuriyet nitelikleri (insan haklarına dayalı, laik,
demokratik, sosyal, hukuk devleti) olmadan bir anlam ifade etmez. Yani
mahkemeye göre aslında bu nitelikler de 'değiştirilmesi teklif dahi
edilemez' koruması kapsamında olan konulardır.
Bu yorumla birlikte anayasa değişikliklerini, değiştirilemez
niteliklere aykırılık olup olmadığı konusunda da denetlemeye, yani
değiştirilmesi teklif edilemez maddelere aykırılıkları şekil denetimine
dahil etmeye başlıyor Anayasa Mahkemesi.
Nitekim daha sonra mahkeme çeşitli yollardan yapılan başvurularla
kimi anayasa değişikliklerini bu açıdan da denetlemeyi sürdürüyor.
Benim görebildiğim bazı Anayasa Mahkemesi kararları şunlar: 1975/167
esas, 1976/38 esas, 1976/43 esas ve 1977/82 esas.
Mahkeme, 70'li yıllarda dört kez anayasa değişikliklerini iptal
ediyor. Evet iptal ediyor. Bu iptallerden iki tanesi, 'hukuk devleti'
ilkesine aykırılıktan!
Bütün bu kararlar meraklılarını internette bekliyor.
70'li yıllarda Anayasa Mahkemesi'nin yarattığı bu içtihattan
kurtulmak için 12 Eylül Anayasası'nı hazırlayanlar mahkemenin anayasa
değişikliklerini denetim yetkisini daha da kısıtlıyor ve bu amaçla
şekil denetiminden ne anlaşılması gerektiğini açık açık yazıyorlar.
Belki bu sınırlama sebebiyle, belki bugüne kadar hiç bugünkü gibi
bir siyasi gerginlik yaşanmadığından, 1982 Anayasası'nın üçte birden
fazla bölümü muhtelif zamanlarda değiştirildiği halde Anayasa
Mahkemesi'ne, 'Şu yapılan değişiklik Cumhuriyet'in temel niteliklerine
aykırıdır' diye bir başvuru yapılmıyor.
Yani, 25 yılı aşkın süredir yürürlükte olan 1982 Anayasası, belki
de ilk kez önümüzdeki haftadan sonra yapılacak bir CHP başvurusuyla bu
açıdan incelenecek; bir anayasa değişikliğinin Anayasa'nın
değiştirilmesi teklif dahi edilemez hükümlerine aykırılığı iddia
edilecek.
* * *
Buradan en başa dönüyoruz: Acaba Anayasa Mahkemesi böyle bir iptal
istemi önüne gelirse Anayasa'yı nasıl yorumlayacak? Acaba Anayasa'da
yazılı sınırlar içinde kalıp sadece teklifin yeterli imzayla verilip
verilmediği, oylamada uygun miktarda oyla kabul edilip edilmediği, iki
kez oylama yapılıp yapılmadığı ve görüşmelerin ivedilikle yapılıp
yapılmadığı gibi konulara mı bakacak, yoksa Anayasa'yı daha geniş
yorumlayıp yapılan değişikliklerin değiştirilmesi teklif edilemez
hükümlere aykırılık oluşturup oluşturmadığına da bakacak mı?
Eğer mahkeme CHP'lilerin ümit ettiği gibi, değişikliklere bir
anlamda esas incelemesi de yaparsa, yapılan değişikliği onaylasa da
onaylamasa da, kendi yetkisini ciddi biçimde genişletmiş olacak ve
bundan böyle mahkeme tarafından onaylanmayan hiçbir anayasa değişikliği
yapılamayacak.
Ve tahmin etmek zor değil, Anayasa Mahkemesi böyle bir yetkiyi
kullanacak olursa, Anayasa'da yapılması düşünülebilecek en basit
değişiklikler bile, kapsam itibarıyla Cumhuriyet'in temel nitelikleri
veya 'Atatürk milliyetçiliği' gibi, 'ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlük' gibi hukuki anlamda sınırları belirsiz kavramların birinden
biriyle irtibatlanarak parlamentonun 'tali kurucu iktidar' olma
yetkisini Anayasa Mahkemesi ile paylaşması söz konusu olacak.
Tabii, Anayasa Mahkemesi, konuya CHP'lilerin ümit ettiği gibi
yaklaşmayabilir ve kendisine Anayasa'yla verilmiş sınırların dışına
çıkmayı reddedebilir.
O zaman da, bazı maddeler için 'değiştirilmesi teklif dahi
edilemez' diyen Anayasa'nın 4. maddesinin uygulaması, parlamentoların
ferasetine kalmış olur, bir anlamda boşluğa düşer.
Görüyorsunuz, üstünde fazla da düşünmeden edilen 'Bir cümle yeter'
sözü üzerine başlayan bir anayasa değişikliği yarışı, Türkiye'yi, dünya
demokrasi ve hukuk devletleri tarihi açısından çok ilginç bir yol
kavşağına götürecek gibi duruyor.
Az önce söylemeye çalıştığım gibi, Anayasa Mahkemesi'nin açılacak
bir iptal davasını Anayasa'nın 4. maddesi açısından değerlendirmesi de,
böyle bir değerlendirme yapmayı reddetmesi de, davanın sonucu ne olursa
olsun, Türkiye için ciddi bir dönüm noktasını oluşturacak.
|